Direktmarketing Blog

Trends, Tipps, Studien und mehr rund um das Thema Direktmarketing – Ein privater Blog von Jan-Philip Ziebold

Die Krux mit dem Opt-In

Rechtslage

Rechtslage

Viel ist in den letzten Monaten und Jahren im Rechtsraum der Werbelandschaft hinsichtlich Datenerhebung & -nutzung passiert. Leider wurde hierdurch umso mehr Unwissenheit, Verwirrung und Unklarheit geschaffen und von einem guten Datenschutz oder einer klaren und transparenten Reglung sind wir weit entfernt.

Dass ein Opt-In für Werbung bei gekauften/gemieteten Datensätzen und teilweise auch bei Eigenbestand nötig ist, weiß zwar mittlerweile (hoffentlich) jeder, aber wie muss das Opt-In nun genau aussehen?

Diese Frage löst bei den meisten Unternehmern überwiegend nur fragende und teilweise verzweifelte Gesichter aus… denn klare Antworten gibt es kaum. Der eigene Datenschutzbeauftragte ist oft keine Hilfe, aber auch beauftragte Anwälte können nur grob helfen… aber warum? Ja nach Werbekanal (E-Mail, Post, Telefon, SMS), Richter, dessen Fachwissen und/oder Anwalt haben Sie bei 100 Personen sicher gute 200 Meinungen dazu. Denn eine genaue Definition wie man was, wie lange und mit welchen Teilen erheben/speichern und nachweisen muss, lässt sich aus dem Gesetzt nunmal nicht ablesen.

Neu ist in diesem Sinne somit gesetzlich nicht wirklich, bei den eingangs erwähnten neuen Urteilen, etwas passiert. Die verschiedenen Urteile helfen aber dennoch, denn diese verstärken jeweils Tendenzen der Rechtsprechung, sprich in welche Richtung man weniger grau und mehr weiß handeln kann. Und dies gibt Sicherheit.

Sicher kann man nur folgendes sagen:
Der Bundesgerichtshof (BGH) hat für Einwilligungen von Verbrauchern in den Empfang von SMS- oder E-Mail-Werbung im Urteil vom 16. Juli 08, (Az. ZR 348/06) ein klares „Opt-in“-Prinzip festgelegt. Und gerade letztens (LG Essen, 20.04.09, Az.: 4 O 368/08) wurde im E-Mail-Marketing zudem das Double-Opt-In Verfahren als das sinnvollste zur rechtlichen Absicherung bestätigt (was auch u.a. vom BGH am 10.02.2011 – I ZR 164/09 für den Bereich Werbeanrufe allerdings als unzureichend bezeichnet wurde).
Bereits vor diesen beispielhaften Urteilen war E-Mail-Werbung nur mit der Einwilligung des Adressaten zulässig (die Ausnahmeregelung für E-Mail-Werbung im Rahmen bestehender Kundenbeziehungen ist seit 2004 im UWG verankert). Das neue BDSG bzw. die Bundestatenschutz Novelle die 2009 beschlossen wurde, ändert daran nichts weltbewegendes sondern definiert nur feiner und deutliche und setzt bezüglich Post-Werbung noch weitere Regelungen fest. Auch hier wird somit ein Opt-In (wenn auch mit Ausnahmereglungen) zukünftig Pflicht werden (final ca. ab 2012).

An was soll man sich aber nun genau orientieren?
Wir raten dazu, nach der Masse der Endscheidungen zu gehen. Stets jedoch unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Notwendigkeit des eigenen Betriebs und den Datenschutzinteressen der Endverbraucher. Generell kann man daher festlegen, je umfangreicher der Zustimmungsprozess und je größer die Hintergrunddokumentation dieser Aktion ist, um so sicherer und einwandfreier ist das Opt-In (für nicht online generierte/erhobene Opt-In Daten gelten diese Regelungen nahezu identisch, jedoch jeweils an das entsprechende Medium angepasst).

Werbetreibende sollten sich daher immer vor Augen führen, dass ein gutes und für den Endverbraucher informativ erhobenes Opt-In, neben den rechtlichen Pflichten, zugleich eine Chance auf einen guten und gezielten Kundenkontakt darstellt (und ist somit nicht nur eine Bürde sondern eine wirkliche Möglichkeit). :-)

Generell gelten bei online erhobenen Opt-Ins folgende Regelungen:
– Die Opt-In Zustimmung darf kein Teil der allgemeinen AGB sein (Kopplungsverbot)
– Das Opt-In Zustimmungskästchen darf nicht vor-ausgefüllt sein (z.B. Opt-Out)
– Das Opt-In Zustimmungskästchen darf kein Pflichtfeld sein
– Das Opt-In Zustimmungskästchen muss eine transparente Textformulierung haben und optimal direkt sichtbar sein ohne weitere Seitenaufrufe oder z.B. nötige Software wie PDF-Reader/etc.
– Sie müssen genau darüber belehren, welche Datenmerkmale Sie speichern, wozu und was Sie und/oder externe Dienstleister damit machen.
– Pauschale Einwilligungen für eine allgemeine Weitergabe aller Daten an Dritte ist unwirksam. Nur explizite Zustimmungen halten vor Gericht stand

Generell gelten folgende Regelungen bei der Opt-In Dokumentation:
– Quelle/Webseite, IP, Timestamp und Host des Opt-Ins sollten gespeichert werden
– IP, Timestamp und Host des Double-Opt-Ins sollten gespeichert werden
– Die exakte Double-Opt-In-Mail die an den Kunden geht sollte mit gespeichert werden.
– Die Speicherung dieser Daten sollte verschlüsselt passieren
– Das Editieren dieser Daten sollte nachträglich unmöglich sein
– Die Opt-In Dokumentation sollte mindestens zwei Jahre aufbewahrt werden (danach verfällt ein Opt-In eigentlich, IP’s zudem schon meist nach 9 Tagen bzw. max. 6 Monaten).

Fazit: Man kann sich beim Thema Opt-In somit primär an Urteilen orientieren, auch wenn diese – zum Leidwesen der werbenden Unternehmen – teilweise je nach Bundesland, Richter und dessen Fachwissen komplett widersprüchlich sind. Somit ist der Bereich rechtlich nach wie vor als „grau“ einzustufen, da ganz klare gesetzliche Vorgaben fehlen und der Gesetzgeber das Thema sich selbst überlässt. Man kann es somit nie ganz richtig machen, wenn nur weniger falsch…

P.s. Lesen Sie dazu auch: Eine Krux, die datenschutzrechtlichen Einwilligungserklärung / Werbe-Einwilligung

Mit den besten Grüßen aus Essen;
Jan-Philip Ziebold

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Gericht entscheidet gegen Double-Opt-In Verfahren bei Werbeanrufen

Rechtslage

Rechtslage

Ganz frisch wurde diesen Monat vom Bundesgerichtshof eine Entscheidung gefällt, die großen Einfluss auf das sogenannte Double-Opt-In Verfahren haben wird, mit dem derzeit 90% der Daten für Telemarketing- Kampagnen am deutschen Markt erhoben werden.

Das Gericht hat das Double-Opt-In zwar als guten Weg bewertet, aber als nicht ausreichend genug. Denn es sei nicht sichergestellt, dass die Rufnummer die per Bestätigungsmail (die Double-Opt-In-Mail) verifiziert wurde, auch zu dieser E-Mail-Adresse gehört. Zudem konnte das verurteilte Unternehmen (die AOK) die Mail die dies verifiziert haben soll, nicht vorlegen (da diese nicht gespeichert wurde). Soweit mir bekannt, speichert fast niemand diese Mails an die Endverbraucher – die zu Double-Opt-In Erhebung dienen – zusätzlich als Kopie in der Datenbank, geschweige denn ein Übermittlungsprotokoll oder sonstige Nachweise dass die Double-Opt-In Verifikation stattgefunden hat.

Weiterhin wurde entschieden, dass die strengen Anforderungen, die das deutsche Recht an die Zulässigkeit von Werbeanrufen bei Verbrauchern stellt, sind mit EU-Recht vereinbar. Hiergegen hatte die verurteilte Partei u.a. geklagt.

Das Urteil ist nachzuvollziehen, denn das alleinige Mitteilen dass man etwas verifiziert hat ist natürlich keine optimale – wenn auch bisher gängige – Variante. Zukünftig wird man das Double-Opt-In Verfahren wohl dahingehend umstellen müssen, dass neben den Dingen wie IP & Co. auch die Mail die an den Endverbraucher ging inkl. einer Versandbestätigung / Übermittlungsprotokoll beim Opt-In-Nachweis mit speichern muss.

Das Problem dass die Rufnummer dennoch nicht vom Teilnehmer stammen kann, der gerade alles per Double-Opt-In bestätigt hat, bleibt natürlich dennoch erhalten. Dies zu lösen, so dass es vor jedem Gericht standhält, geht rein digital erst einmal wohl nicht. Es bleibt also spannend, wie sich dieses Urteil auf die Praxis auswirken wird.

Hier nochmal der Link zum Urteil:
http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=pm&pm_nummer=0029/11

Mit besten Grüßen aus Essen,
Jan-Philip Ziebold

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E-Mail-Werbung: Darlegungs- und Beweislast für die Einwilligung des Adressaten

Rechtslage

Rechtslage

Das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg hat in seinem Urteil von 07/2009 (5 U 226/08) zum Thema E-Mail-Werbung geurteilt.

Es geht in diesem Urteil um einen Wettbewerbsverstoß durch Zusendung von E-Mail-Werbung sowie die Darlegungs- und Beweislast für die Einwilligung des Adressaten. Auch die Inhaltskontrolle vorformulierter Einwilligungserklärungen in Gewinnspielteilnahmebedingungen wurde vom Gericht kommentiert.

Das war passiert:
Im vorliegenden Fall erhielt ein Verbraucher Werbe-E-Mails zum Thema Altersvorsorge. Dabei enthielt das Schreiben einen Hinweis darauf, dass sich der Adressat zuvor auf einem der unternehmenseigenen Portale angemeldet habe.

Das verklagte Unternehmen (das vom Dachverband der 16 Verbraucherzentralen der Bundesländer verklagt wurde) hatte sich im Verfahren darauf berufen, dass es zuvor die Einwilligung der Nutzer mittels Double-Opt-In eingeholt habe. Nach Ansicht des Gerichts reichten die Einwilligungsklauseln zur Mitwirkung an einem Gewinnspiel jedoch nicht aus, um die Adressaten anschließend mit Werbemails zu beschicken.

Die Kläger wiesen darauf hin, dass es keine Einwilligung zur Übermittlung von Werbemitteln gegeben habe und dass das Ankreuzen des Textfeldes „Die Verbraucher-Tipps und besondere Marktinformationen bestellen … und gewinnen“ nicht als Einwilligung gelten könne. Das Oberlandesgericht Hamburg stimmte dem zu, die veröffentlichten Teilnahmebedingungen seien außerdem zu allgemein.

Meine Meinung:
Das ständige Hin und Her der Gerichte wie ein gültiges Opt-In auszusehen hat,… zu diesem Thema gibt es einige Urteile/Richter die sich alle nicht wirklich einig sind und teilweise sogar widersprechen… auch dieses Urteil hilft hier nur teilweise um den „Graubereich“ der Datengenerierung klarer zu machen. Aber gut, das BDSG Gesetzt ist halt schwammig und unklar formuliert und lässt daher halt viel Raum für Interpretationen….

Die allgemeine und oft zitierte Zusammenfassung dieses Urteils „Generierung von Adressen für Werbemails auf Gewinnspielseiten trotz Double-Opt-In rechtswidrig“ ist natürlich so nicht richtig/übertrieben, denn was dieser Anbieter falsch gemacht hat, ist schon lange eigentlich so nicht mehr üblich, sprich allgemeine Opt-Ins zu erheben. Das Double-Opt-In Verfahren hat an dieser Stelle erstmal damit nichts zu tun…

Rechtlich sicherere, sowie für Verbraucher deutlich freundlicher, sind somit die expliziten Opt-Ins, die die Werbetreibenden Unternehmen und Absichten genau benennen. Zwar gibt es hier auch viele Ausprägungen und Absurditäten der Gestaltung, dennoch ist diese Richtung deutlich besser als ein allgemeiner Satz der pauschal ein Opt-In erheben soll. Das Double-Opt-In ist danach eigentlich nur noch für die Verifikation der Daten zuständig, rechtlich ist das „davor“ viel relevanter und damit ausschlaggebend.

Fazit: Rechtssichere Adressen kann man natürlich online, auch per Gewinnspiel und natürlich per Double-Opt-In erheben, hier sollte man sich nicht verwirren lassen! Lediglich das WIE sollte man mit mehr Sorgfalt behandeln. Ein viel größeres Problem ist die Darlegungs- und Beweislast für die Einwilligung des Adressaten, die beim Opt-In-erhebenden Unternehmen liegt, und fast nie ausführlich genug erfüllt werden kann…

Eine kleine Hilfe an dieser Stelle kann eventuell folgender Blog-Beitrag zum Thema Opt-In Erhebung bieten:
https://adressdaten.wordpress.com/2009/07/22/nicht-ohne-mein-%e2%80%9copt-in%e2%80%9d-aber-wie-muss-es-aussehen/
Dieser Artikel ist natürlich absolut nicht das Non-Plus-Ultra, aber sicherlich ein Ansatz der mehr Rechtssicherheit gewährleistet.

Beste Grüße aus Essen,
Jan-Philip Ziebold

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Nicht ohne mein “Opt-In”… Aber wie muss es aussehen?

Rechtslage

Rechtslage

Viel ist in den letzten Monaten und Jahren im Rechtsraum der Werbelandschaft hinsichtlich Datenerhebung & -nutzung passiert. Leider wurde hierdurch umso mehr Unwissen, Verwirrung und Unklarheit geschaffen und von einem guten Datenschutz oder einer klaren und transparenten Reglung sind wir weit entfernt. Sicher hat jeder mitbekommen, dass ein Opt-In für Werbung bei gekauften/gemieteten Datensätzen und teilweise auch bei Eigenbestand nötig ist. Doch was ist ein Opt-In? Wie muss es aussehen? Und wie wird dieses überhaupt erhoben? Auf diese Fragen möchte ich in diesem Artikel versuchen Antworten zu geben. Da jede dieser Fragen an sich jedoch schon mehrere Seiten Wert wäre, möchte ich in diesem Beitrag nur eine grobe, aber dennoch informative, Übersicht der wichtigsten Fakten bieten.

Was ist ein Opt-In?
Ein Opt-in ist ein Verfahren, bei dem der Endverbraucher Werbekontaktaufnahmen vorher explizit bestätigen muss.

Kurze rechtliche Zusammenfassung:
Der Bundesgerichtshof (BGH) hat für Einwilligungen von Verbrauchern in den Empfang von SMS- oder E-Mail-Werbung im Urteil vom 16. Juli 08, (Az. ZR 348/06) ein klares „Opt-in“-Prinzip festgelegt. Und gerade letztens (LG Essen, 20.04.09, Az.: 4 O 368/08) wurde im E-Mail-Marketing zudem das Double-Opt-In Verfahren als das sinnvollste zur rechtlichen Absicherung bestätigt. Auch davor war beispielsweise E-Mail-Werbung nur mit der Einwilligung des Adressaten zulässig (die Ausnahmeregelung für E-Mail-Werbung im Rahmen bestehender Kundenbeziehungen ist seit 2004 im UWG verankert). Das neue BDSG bzw. die Bundestatenschutz Novelle die 2009 beschlossen wurde und nun bald in Kraft tritt, ändert daran nichts bewegendes, sondern setzt bezüglich Post-Werbung noch weitere Regelungen fest. Auch hier wird ein Opt-In (wenn auch mit Ausnahmereglungen) zukünftig Pflicht werden. Und nach wie vor, ist der Bereich rechtlich als „grau“ einzustufen, da klare gesetzliche Vorgaben fehlen. Denn der Gesetzgeber überläßt das Thema sich selbst, und sagt zwar, dass es ein Opt-In geben muss, sagt aber nicht, wie dies zu erheben ist, welche Bestandteile es haben muss oder wie man es aufzuheben oder nachzuweisen hat. Hier gibt es lediglich Referenzurteile, die sich aber leider des öfteren (je nach Gericht/Richter) widersprechen.

Wie wird ein Opt-In überhaupt erhoben und wie muss es aussehen?
Confirmed Opt-in, Double Opt-in, …. Was ist denn nun richtig? Und was sind die Unterschiede? Kurzum: Alles kann richtig sein und alles falsch. Je nach Werbekanal (E-Mail, Post, Telefon, SMS), Richter und/oder Anwalt haben Sie bei 100 Personen sicher gute 200 Meinungen dazu. Aber an irgendetwas muss man sich ja orientieren und daher gehen wir nach der Masse der Endscheidungen. Stets jedoch unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Notwendigkeit der Konzerne und den Datenschutzinteressen der Endverbraucher. Generell kann man aber sagen, je umfangreicher der Zustimmungsakt und je größer die Hintergrunddokumentation dieser Aktion ist, um so sicherer und einwandfreier ist das Opt-In.

Generell gelten bei online erhobenen Opt-Ins folgende Regelungen:
– Die Opt-In Zustimmung darf kein Teil der allgemeinen AGB sein (Kopplungsverbot)
– Das Opt-In Zustimmungskästchen darf nicht vorausgefüllt sein
– Das Opt-In Zustimmungskästchen darf kein Pflichtfeld sein
– Das Opt-In Zustimmungskästchen muss eine transparente Textformulierung haben
– Sie müssen genau darüber belehren, welche Datenmerkmale Sie speichern, wozu und was Sie damit machen
– Pauschale Einwilligungen für eine allgemeine Weitergabe aller Daten an Dritte ist unwirksam. Nur explizite Zustimmungen halten vor Gericht stand Generell gelten bei online erhobenen.

Generell gelten folgende Regelungen bei der Opt-In Dokumentationen:
– Quelle, IP, Timestamp und Host des Opt-Ins sollten gespeichert werden
– IP, Timestamp und Host des Double-Opt-Ins sollten gespeichert werden
– Die Speicherung dieser Daten sollte verschlüsselt passieren
– Das Editieren dieser Daten sollte nachträglich unmöglich sein
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Für nicht online generierte/erhobene Opt-In Daten gelten diese Regelungen identisch, jedoch jeweils an das entsprechende Medium angepasst. Sie sollten sich vor Augen führen, dass ein gutes und für den Endverbraucher informativ erhobenes Opt-In, neben den rechtlichen Pflichten, zugleich eine Chance auf einen guten und gezielten Kundenkontakt darstellt (und ist somit nicht nur eine Bürde sondern eine wirkliche Möglichkeit).

Lesen Sie bei vertieften Interesse an der Rechtslage, die vorausgegangenen Artikel meines Blogs, die sich sehr ausführlich mit der BDSG Novelle als auch dem Thema Datenerhebung auseinander setzen.

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Über den Autor

Jan-Philip ZieboldJan-Philip Ziebold ist Geschäftsführer bei der "DZ-Media Verlag GmbH - Werbe- & Mediaagentur für Direktmarketing" in Essen und schreibt in diesem privaten Blog über Trends, Tipps sowie News rund um das Thema Direktmarketing. Jan-Philip Ziebold bei Xing Jan-Philip Ziebold bei Facebook Zur DZ-Media Webseite

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