Direktmarketing Blog

Trends, Tipps, Studien und mehr rund um das Thema Direktmarketing – Ein privater Blog von Jan-Philip Ziebold

Rechtslage im Dialogmarketing: Telefon-Verträge sind wirksam, selbst bei Wettbewerbsverstoß

Folgendes Urteil aus diesem Sommer (welches diese Woche frisch veröffentlich wurde) empfand ich persönlich als sehr spannend und wollte es daher hier einmal kurz als zusammengefassten Lesesnack mit Ihnen teilen:

„Durch unerlaubte Werbeanrufe abgeschlossene Telefon-Verträge sind wirksam“
(Urteil vom Amtsgericht Lahr, Az.: 5 C 246/13, Infoquelle: RA Dr. Martin Bahr).

Persönliche Anmerkung:
Mit „Cold Calls“ haben wir oder unsere Kunden natürlich direkt nichts zu tun, dennoch wissen wir alle, das die Thematik „telefonische Abschlüsse“ und generelle der Kontakt zu Endkunden via Telefon hinsichtlich einer Werbeeinwilligung (Opt-In) oft leider als „grau“ anzusehen ist. Dies primär mangels genau definierter Rechtslage, viel Interpretationsspielraum sowie teilweise konträre Urteile zum selben Thema. Daher stellt dieses Urteil eine weitere Absicherung für alle Unternehmen dar, die auf telefonischen Wege mit ihren Kunden oder Interessenten Kontakt aufnehmen und dort auch Abschlüsse/Verträge schließen/annehmen. Es sichert schlicht die über den Kanal Telefon geschlossenen Verträge nochmals besser ab und hat daher allgemein sichernde Signalwirkung für das Dialogmarketing.

Details des Urteils, als Zusammenfassung von Rechtsanwalt Dr. Martin Bahr:
Telefon-Verträge, die infolge eines unerlaubten Werbeanrufes abgeschlossen werden, sind wirksam, selbst wenn ein Wettbewerbsverstoß vorliegt.

Die Klägerin machte Entgelte aus einem Telefon-Vertrag geltend. Die Beklagte verteidigte sich u.a. damit, dass die Klägerin sie unerlaubt angerufen habe und nur so der Vertragsschluss zustande gekommen sei. Der Kontrakt sei nichtig, da ein Verstoß gegen § 7 Abs.2 UWG vorliege und die Vereinbarung somit unwirksam sei (§ 134 BGB). 

Dies ließ das AG Lahr nicht geltend, sondern stufte den Vertrag als gültig ein. 

Zwar sei eine Wettbewerbsverletzung gegeben. Diese führe jedoch nicht zur Unwirksamkeit des Telefon-Vertrages. Bei der UWG-Vorschrift handle es sich lediglich um eine bloße Ordnungsvorschrift, die die Art des Zustandekommens eines Vertrages betreffe. Der Telefon-Vertrag an sich werde jedoch gerade nicht verboten. Auch verbiete das Gesetz gerade nicht den Abschluss derartiger Vereinbarungen über das Telefon. 

Die Ansicht des AG Bremen (Urt. v. 21.11.2013 – Az.: 9 C 573/12), das durch Cold Calls abgeschlossene Verträge als unwirksam einstuft, sei wenig überzeugend und sei in der Rechtsprechung auch bislang isoliert geblieben. Gerade die Tatsache, dass der Gesetzgeber trotz Kenntnis der aktuellen Misstände im Bereich der Cold Calls bislang keine weitergehenden Regelungen getroffen habe, spreche für die Wirksamkeit des Telefon-Vertrages. Alleine der Gesetzgeber habe es in der Hand, für derartige Fälle auch die Wirksamkeit bzw. Unwirksamkeit des Vertrages anzuordnen. Eine solche Regelung fehle bislang jedoch.

Ich hoffe Ihnen mit diesem kleinen Infosnack zum Tagesstart einen Mehrwert an die Hand gegeben zu haben.

Beste Grüße aus der Ruhrstadt Essen,
Jan-Philip Ziebold

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Wie lange ist ein Opt-In / Werbeeinwilligung gültig? Alles zum Opt-In Verfallsdatum

Rechtslage

Rechtslage

Ein gerade frisch veröffentlichtes Urteil (Az.: 17 HK O 138/10) definiert – als eins der wenigen Urteile im Bereich Datenschutz überhaupt – eine konkrete Vorgabe wie man sich zu verhalten hat. Meist ist alles rund um das BDSG sehr schwammig formuliert und wird je nach „Ansicht“ wild ausgelegt… in diesem Fall gibt es somit endlich mal eine genaue Definition eines Sachfaktes, in diesem Fall eines Zeitraums.

Und zwar wird die Frage recht klar beantwortet, wie lange ein einmal gegebene Opt-Ins eigentlich rechtlich nutzbar ist für eine Werbeabsprache. In diesem Fall zwar nur bezogen auf E-Mail, aber es hat ganz klar auch auf Werbung per Post und Telefon eine rechtliche Aussagekraft.

Nach Ansicht des LG München „verfällt“ somit eine wettbewerbsrechtliche Einwilligungserklärung (Opt-In) in den Empfang von E-Mails nach 1,5 Jahren. Dies begründet der Richter durch den langen Zeitraum zwischen Einholung der Einwilligung und dem Versand der abgemahnten Werbe-E-Mail (im konkreten Fall war hier zwischen keine Werbeansprache).

Bislang liegen zu diesem Thema, sprich Opt-In Verfallsdatum, drei relevante Gerichtsentscheidungen vor:

1.) Urteil des LG Hamburg aus dem Jahr 2004 (Az.: 312 O 645/02)
– Inhaltlich zum selben Thema, allerdings ohne Zeitliche genaue Angabe, den es wurde nur gesagt das 10 Jahre zu lang ist.

2.) Urteil des LG Berlin aus dem Jahr 2004 (Az.: 15 O 653/03)
– Die Richter sahen hier die Grenze bei Inaktivität bereits nach 2 Jahren.

3.) Urteil des OLG Stuttgart aus dem Jahr 2008 (MMR 2008, 136)
Dieses legt bei Werbung mittels FAX sogar nur 4 Wochen als gültig fest.

Rechtsanwalt Dr. Bahr beschreibt diese drei Urteile recht passend: „Wirklich brauchbare und überzeugende Argumente, warum gerade nach 4 Wochen, 2 Jahren oder 10 Jahren die Unwirksamkeit eintreten soll, sucht man in all diesen Urteilen vergebens.“. Dieser vertritt weiterhin die Meinung, das im Verbraucherschutzrecht eine Werbeeinwilligung zeitlich unbegrenzt gelten muss, wenn dies bei rechtlich höher gestellten Themen bereits der Fall ist. Dies untermauert er am Beispiel der Einwilligungserklärung bei Patientenverfügungen, bei denen der Gesetzgeber erst Ende 2009 (mit § 1901 a BGB) eine gesetzliche Regelung eingeführt hat, die auf eine regelmäßige Aktualisierung des Opt-Ins bewusst verzichtet.

Ein wie ich finde gutes Argument, jedoch natürlich nicht rechtskräftig und nur eine Ansicht. Am sichersten fahren Sie daher derzeit mit einer regelmäßigen Ansprache Ihrer Kunden ohne lange Pausen, so dass beim Endverbraucher keine „Warum schickt x mir plötzlich Werbung?„-Frage aufkommt und der Kundendialog dauerhaft (und sinnvoll) gepflegt wird.

Für alle die noch mehr Imput vertragen können, sollten diesen Beitrag von Rene Kulka zum Thema Rechts-Irrtümer im E-Mail-Marketing lesen! Kurz und knapp aber sehr invormativ die wichtigsten fakten im Schnellüberblick!

Mit den besten Grüßen aus Essen,
Jan-Philip Ziebold

P.s. Weiterführende Links:

Wie Sie ein Opt-in richtig erheben, finden Sie in diesem Schaubild:

Sowie eine optimale Einwilligungserklärung unter:

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Eine Krux, die datenschutzrechtlichen Einwilligungserklärung / Werbe-Einwilligung

Rechtslage

Rechtslage

Die Krux mit der datenschutzrechtlichen Einwilligungserklärung ist, das eine rechtskonforme Werbe-Einwilligung an sich ein Ding der Unmöglichkeit darstellt, an welcher viele Unternehmen – egal ob groß oder klein – immer wieder gescheiter sind…

Seit Jahrzehnten schon ist die Gretchenfrage im Direktmarketing schlechthin die, nach „DER“ rechtskonformen Einwilligungserklärung, sprich der perfekten Werbe-Einwilligung um dann Werbemaßnamen mit gesicherten Opt.In Bezug umzusetzen.

Ein kleines Resümee hat just heute Rechtsanwalt Dr. Martin Bahr zum Thema gezogen, hier sein Gastbeitrag zur Gretchenfrage:

Inzwischen gibt es fast ein Dutzend wichtiger BGH-Entscheidungen zu dieser Problematik. Die Rechtsprechung hat eine solche Ausdifferenzierung erhalten, dass der juristische Laie kaum noch hinterherkommt. Vgl. ausführlich zu den datenschutz- und wettbewerbsrechtlichen Voraussetzungen das neue Buch von RA Dr. Bahr „Recht des Adresshandels“.

Daten- und Verbraucherschützer fürchten sich – wie der Teufel das Weihwasser – herkömmlicherweise davor, selbst eigene Muster zu Einwilligungserklärungen zu veröffentlichen. Sie beschränken sich in aller Regel darauf, die Einwilligungserklärungen von Unternehmen als auch Agenturen zu kritisieren oder sehr oft sogar abzumahnen. Lediglich in Einzelfällen finden sich entsprechende Empfehlungen.

Nun hat der Landesbeauftragte für den Datenschutz in Bayer, Herr Dr. Thomas Petri, ein Muster für datenschutzkonforme Einwilligungserklärungen veröffentlicht. Schwerpunkt Schulbereich.

Direktmarketing

Direktmarketing

Auch wenn die Grundsätze, die die Rechtsprechung für den Bereich des Direktmarketings entwickelt hat, sicher nicht 1:1 auf die Fälle der Schule übertragbar sind, so fällt eines doch auf: Legt man die harten Kriterien, die Datenschützer als auch Verbraucherverbände selbst aufstellen, an diese Einwilligungserklärungen an, so sind diese durchgehend rechtswidrig!

Zunächst fällt auf, dass zwischen vier Muster-Einwilligungserklärungen unterschieden wird. Unter anderem existiert auch ein Formular für „Minderjährige Schülerinnen und Schüler“. Ein Gericht würde diese Einwilligung bereits deshalb für unwirksam erklären, weil kein konkretes Mindestalter genannt wird. Zwar kann nach ständiger Rechtsprechung eine Einwilligung auch von Minderjährigen erklärt werden, es kommt also nicht auf das Alter der Person, sondern allein auf die Einsichtsfähigkeit an. Einwilligungen von Personen zwischen drei und zwölf Jahren sind jedoch stets unwirksam, da diese Personen i.d.R. noch nicht die Reichweite ihrer Erklärung überblicken können (OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 30.06.2005 – Az.: 6 U 168/04). In seinen Empfehlungen  stellt das Innenministerium Baden-Württemberg fest, dass in der Regel ab einem Alter von 14 Jahren von einer Einsichtsfähigkeit auszugehen ist, jedoch nicht früher.

Bei den Formulierungen generell (in allen vier Varianten) fällt auf, dass die Erklärung für „insbesondere im Rahmen der pädagogischen Arbeit oder von Schulveranstaltungen entstehende Texte und Fotos“ gelten soll.

Auch diese Formulierung hätte vor keinem deutschen Gericht Bestand. Alleine der Zusatz „inbesondere“ deutet nämlich daraufhin hin, dass die Einwilligung auch noch für andere Bereich gelten muss. Wortklauberei werden Sie jetzt sagen. Das ist aber das Alltagsgeschäft bei der Formulierung von Einwilligungserklärung.

Die Rechtsprechung hat hier den sogenannten Grundsatz der „verbraucherfeindlichsten Auslegung“ entwickelt. D.h., ist der Anwendungsbereich einer Klausel unklar oder mehrdeutig, wird bei der rechtlichen Überprüfung die Variante genommen, die am umfangreichsten in die Interessen des Verbrauchers eingreift.

Gleiches gilt für den angegebenen Anwendungsbereich der Einwilligungserklärung. Es gibt inzwischen mehr als 50 instanzgerichtliche Entscheidungen, die sich alleine mit dem Thema befassen, ob eine Klausel hinreichend bestimmt den Umfang der Einwilligung angibt oder nicht. Mit (nahezu) stets dem gleichen Ergebnis: Nein, die hinreichende Bestimmtheit ist nicht gegeben!

Schauen Sie einmal selbst, ob sich für Sie die hinreichende Bestimmtheit aus der Erklärung ergibt. Ja? Dann sagen Sie bitte einmal, was genau unter „örtliche Tagespresse“ zu verstehen ist: Nur Lokalzeitungen oder auch überregionale Zeitungen mit einem Lokalteil?

Und dann noch eine Frage: Für welche personenbezogenen Daten (einschließlich Fotos) wird sich denn hier eigentlich die Erlaubnis eingeholt? Der Hinweis  „Klassenfotos werden im Jahresbericht lediglich mit alphabetischen Namenslisten versehen; ansonsten werden den Fotos keine Namensangaben beigefügt“ wirkt zunächst beruhigend. Impliziert er doch, dass nur Namensliste veröffentlicht werden. Bei „verbraucherfeindlichster Auslegung“ ist dem aber nicht so. Denn die Einschränkung bezieht nicht auf die Daten-Veröffentlichung in Kombination mit Fotos. Was gilt, wenn personenbezogene Daten alleine, ohne Fotos, publiziert werden, steht dort nicht.

Fazit

Fazit

Fazit:
Die Veröffentlichung solcher datenschutzrechtlicher Muster ist sinnvoll und nützlich. Die Reihe der Daten- und Verbraucherschützer muss sich jedoch ganz klar die Frage gefallen lassen, warum sie sich nicht an die selbst aufgestellten Vorgaben hält. Die Antwort darauf ist relativ einfach: Weil dies unmöglich ist.

Und da wären wir wieder beim Thema: Die rechtskonforme Werbe-Einwilligung oder besser: Die eierlegende Wollmilchsau.

Mit besten Grüßen aus Essen und Dank an Dr. Martin Bahr,
Jan-Philip Ziebold

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Geschäftsführer haften für Einwilligungen bei Werbe-E-Mails (Opt-In)

Rechtslage

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Das Werbe-E-Mails gegen das wettbewerbsrechtliche Spam-Verbot verstoßen können, wenn diese ohne Einwilligung der Empfänger versandt werden, sollte jedem klar sein. Doch das dafür auch der Geschäftsführer persönlich haftet, war nicht immer ganz klar.

Ein Urteil des Oberlandesgericht Düsseldorf stellt kürzlich aber die persönliche Haftung fest (Az. I 20 U 137/09).

Demnach muss der Geschäftsführer selbst prüfen, ob der Empfänger eine ausdrückliche Einwilligung (Opt-In) in E-Mail-Werbung abgegeben hat. Weiterhin muss er müsse Maßnahmen treffen, um unzulässige E-Mail-Werbung zu verhindern: Er hafte neben dem Unternehmen persönlich auf Unterlassung.

Aber es geht noch weiter: Falls die Adresse nicht selbst erhoben wurde, genügt es laut dem Urteil nicht, sich auf die Versicherung des Verkäufers zu verlassen, dass ein Opt-In erteilt worden sei. Das Gericht urteilte weiter, das der Geschäftsführer sich seiner Haftung auch nicht dadurch entziehen könnte, dass er die Adressdaten von einem Dritten angekauft hat – selbst wenn dieser das Vorliegen von Opt-Ins versichert hat. Beispielsweise könne er prüfen, ob den erworbenen Adressdaten dokumentierte Einwilligungserklärungen beigefügt sind, eine solche Prüfung sei zumutbar und möglich. Das Oberlandesgericht München hat dies in einem ähnlichen Urteil (Az.: 23 U 1818/09) ebenfalls bestätigt (ich berichtet “Vertragsmängel beim gewerblichen Adresshandel – E-Mail-Adressen”).

Was muss man beachten?
Das Landgericht Hamburg hat in einem Urteil (Az.: 312 O 362/08) etwas Hilfestellung gegeben, in dem es über die Aufbewahrungsdauer einer datenschutzrechtlichen Einwilligungserklärung – sprich Opt-In – geurteilt hat. Als Frist setzen die Richter hier drei Jahre – unter Hinweis auf § 11 Abs.4 UWG – fest. Danach kann man diese Informationen somit löschen. Wichtig: Löschen ist hier aber nicht gleich löschen. Zwar muss man Endverbrauchern in meinen Augen beispielsweise nach einem Widerruf grundsätzlich die Löschung der Daten bestätigen, kann / muss jedoch die Opt-In Einwilligung für Rückfragen/ Problemfälle vorhalten.

Abschließend möchte ich Ihnen noch ein paar Tipps geben, wie man ein Opt-In eigentlich richtig erhebt (oder erheben lässt) sowie welche Bestandteile ein Opt-Ins enthalten muss. Hierzu verweise ich daher auf meinen Artikel “Nicht ohne mein “Opt-In”… Aber wie muss es aussehen?”, dass die Rechtslage stärker beleuchtet und Hilfestellungen aus der Praxis gibt inkl. konkreter Beispiele.

Mit freundlichen Grüßen aus Essen,
Jan-Philip Ziebold

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Werbe-Opt-In richtig erheben nach BDSG

RA Ralf Rösler

RA Ralf Rösler

Folgenden Artikel zum Thema Werbe-Opt-In von RA Ralf Rösler möchte ich heute gern zitieren, da er inhaltlich eine der wenigen Artikel ist, die entscheidende Frage sehr klar beantworten. Leider werfen die meisten Artikel zum Thema BDSG/Opt-In & Co. mehr Fragen auf als das Sie Unsicherheiten/Fragen  lösen, da ist dieser Beitrag eine sehr erfreuliche Erfahrung. Hier der Artikel:

Die seit September geltenden Regelungen zum Bundesdatenschutzgesetz BDSG werfen in der Praxis immer wieder neue Fragen auf. Häufig drehen sich diese Fragen um das Opt-In:

Wird ein Werbe-Opt-in nicht schriftlich oder elektronisch erklärt, sondern etwa mündlich, so ist der Inhalt der Einwilligung nach § 28 (3a) 1 BDSG „schriftlich“ zu bestätigen. Was heißt das in der Praxis?

Die gesetzlich in § 126 (1) BGB definierte Schriftform bringt eine eigenhändige Unterschrift mit sich. Ein Faksimile-Stempel oder ein nur maschinell erstelltes Schreiben genügen dem nicht. Werbetreibende müssten danach auch im Massenverfahren handschriftlich unterzeichnete Bestätigungsschreiben verwenden. Das ist nicht praktikabel.

Es ist bei richtigem Verständnis von § 28 (3a) 1 BDSG auch nicht erforderlich.

Das Erfordernis der eigenhändigen Unterschrift in § 126 (1) BGB soll vor übereilten Erklärungen schützen, die Identität des Erklärenden erkennbar machen, die Echtheit der Erklärung sicherstellen und deren Vollständigkeit garantieren. Die Schriftform für datenschutzrechtliche Einwilligungserklärungen des Betroffenen ist hinsichtlich dessen Recht auf informationelle Selbstbestimmung besonders geeignet, diesen Zwecken zu dienen und bildet daher den Regelfall, § 4a (1) 3 BDSG.

Bei dem Bestätigungsschreiben nach § 28 (3a) 1 BDSG geht es aber weniger um einen Schutz des Erklärenden, sondern eher um Informations- und Dokumentationsanforderungen wie bei der Protokollierung elektronisch erteilter Einwilligungen, welche als Alternative vorgesehen ist. Daher sollte für die Erfüllung dieses „Schriftlichkeitsgebotes“ die Textform nach § 126b BGB ausreichen.

Es genügt also, die Bestätigung des Inhalts der mündlichen Werbeeinwilligung in einer Urkunde oder auf andere zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeigneten Weise abzugeben, sofern die Person des Erklärenden genannt wird und der Abschluss der Erklärung durch Nachbildung einer Namensunterschrift oder anders erkennbar gemacht wird.

Fazit: Möglich sind daher auch maschinell erstellte und nicht unterschriebene Schreiben.

Besten Dank an RA Rösler und schöne Grüße aus Essen,
Jan-Philip Ziebold
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Über den Autor

Jan-Philip ZieboldJan-Philip Ziebold ist Geschäftsführer bei der "DZ-Media Verlag GmbH - Werbe- & Mediaagentur für Direktmarketing" in Essen und schreibt in diesem privaten Blog über Trends, Tipps sowie News rund um das Thema Direktmarketing. Jan-Philip Ziebold bei Xing Jan-Philip Ziebold bei Facebook Zur DZ-Media Webseite

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