Neukundengewinnung im Direktmarketing Teil 2: Rechtlich sichere Adressnutzung im Direktmarketing

In drei Abschnitten möchte ich Ihnen die Neukundengewinnung im Internet mittels Direktmarketing näher bringen. Gestern haben Sie im ersten Teil „Allgemeinen Grundlagen“ das wesentlichste zum Einstig, primär bezogen auf die Generierung von Adressdaten und alles was damit im Zusammenhang steht, gelesen.

P.s. Vorab muss ich darauf hinweisen, dass meine nachfolgenden Ratschläge und Tipps keine verbindliche Rechtsberatung darstellen, sondern reine Erfahrungswerte sind, die ich mir in meiner beruflichen Tätigkeit in den letzten Jahren angeeignet habe.

Alles was mit Datennutzung & Speicherung und allgemein Werbung zu tun hat, steht derzeit unter keinem guten Stern: Negativ-Portraits in den Medien haben sich Ruf schädigend ausgewirkt, eine verschärfte Gesetzeslage und die wirtschaftliche Krise tun ihr übriges. Dennoch, ohne Kontakte / Daten zur Selektion und Bewerbung ist das Direktmarketing und somit zielgenaue und streuverlustfreie Werbung nicht möglich. Zudem ist Direktmarketing ohne saubere Kontakte und gute Selektionen auch sehr endkundenunfreundlich. Denn, wenn man gezwungen wird, mangels Datenmasse (im Sinne der Differenzierungsmerkmale) das Gießkannenprinzip anzuwenden, führt dies zu einer Überflutung der Werbeempfänger mit, für diese teilweise völlig belanglose und unnütze Werbung. Beispielsweise Rasenmäher-Prospekte in Hochaussiedlungen sind selten zielführend.

Schwerpunkt in diesem Abschnitt sind online generierte und genutzte Datensätze für Werbung an Privathaushalten (B2C) in Deutschland (auch für den B2B-Bereich bedarf es einer vorherigen ausdrücklichen (!) Einwilligung – § 7 UWG Abs. 2 Nr. 3 – für Werbemaßnahmen).

Die Überschrift dieses Beitrags lässt schon vermuten, dass es um die große Frage geht, die man immer wieder, sowohl von Neueinsteigern, als auch alten Hasen der Branche – sowie heiß diskutiert zwischen vielen Rechtsanwälten hört: “Darf man Adressdaten kaufen/verkaufen?“.

Das kann man recht kurz beantworten: Adressen selber kann man natürlich verkaufen/kaufen, aber nicht direkt die Permission bzw. die Zustimmung zur Nutzung & Weiterverarbeitung (das sogenannte Opt-In).
Adressdaten (egal ob Telefon, E-Mail, Post oder Mobil) kann man somit nicht direkt kaufen/verkaufen (aber z.B. vermieten oder Nutzungsrechte übertragen oder Daten für einen Kunden als technischer Partner generieren beispielsweise durch das Co-Sponsoring, etc.).
Im schnellen Umgang zwischen Vertriebler & Vertriebler oder Einkauf & Vertrieb redet man aber meist dennoch über „Verkaufen“ & “Kaufen” wenn auch oft etwas anderes (aus rechtlicher Sicht) damit gemeint ist. Was es für Branchenfremde und Einsteiger natürlich erst mal nicht einfacher macht hier durchzublicken.

Aber kommen wir zurück zum zuvor bereits erwähnten Opt-In. Ein Opt-In für Werbung (Werbeeinverständnis zur Datennutzung) ist deswegen so wichtig, da eine Werbungsendung wie beispielsweise eine E-Mail ohne Einwilligung eine unzumutbare Belästigung im Sinne des UWG ist. Zudem können die Sender durch den Empfänger der Werbung, Mitbewerber oder auch klagebefugte Verbände abgemahnt werden kann. Jede unverlangte Zusendung beansprucht ferner auch die Aufmerksamkeit des Empfängers und stellt daher einen unzulässigen und unterlassungsfähigen Eingriff in die Privatsphäre bei Privatpersonen (B2C) bzw. in den ausgeübten Betrieb bei Gewerbetreibenden (B2B) dar (Exkurs: Zivilrechtliche Anspruchsgrundlagen sind hierbei § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 Satz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuches).

Das Verinnerlichen der Voraussetzungen einer rechtskonformen Werbekommunikation lohnt, denn wer rechtswidrig verschickt, riskiert unter anderem:
– Abmahnungen mit Strafbewährten Unterlassungsansprüchen
– Vertragsstrafen von Betroffenen (typischerweise zwischen 3.000,– und 10.000,– EUR)
– Ordnungswidrigkeitsverfahren mit hohen Bußgeldern von bis zu 250.000,– EUR
– Imageschaden durch negative Mundpropaganda über Netzwerke wie Xing, Facebook oder Einträge in einschlägigen Foren wie beispielswiese AntiSpam.de.

Das BDSG (=Bundesdatenschutzgesetzt) sollte hier ja eigentlich weiterhelfen, wenn wir personenbezogene Daten nutzen und verarbeiten möchten. In der Praxis sieht dies allerdings ganz anders aus.
Ein wesentlicher Grundsatz des Gesetzes ist das so genannte „Verbotsprinzip mit Erlaubnisvorbehalt“. Dieses besagt, dass die Erhebung, Nutzung sowie die Verarbeitung von personenbezogenen Daten im Prinzip verboten ist. Sie ist nur dann erlaubt, wenn entweder eine ganz klare Rechtsgrundlage gegeben ist (d. h., das Gesetz erlaubt die Datenverarbeitung in diesem Fall) oder wenn die betroffene Person ausdrücklich (meist schriftlich oder digital) ihre Zustimmung (u.a. auch Opt-In genannt) zur Erhebung, Verarbeitung und Nutzung gegeben hat (§ 13 Abs.2 ff BDSG).

Es fällt Ihnen sicherlich sofort auf, dass sich hier bereits die erste Schwachstelle im Gesetz auftut:
Dort steht nur, dass eine Zustimmung zu erheben ist. Es wird aber mit keinem Satz definiert wie diese Zustimmung zu erheben ist oder auszusehen hat. Auf diesen Graubereich mit all seinen Tücken bin ich ja bereits im vorigen Artikel eingegangen – daher direkt zum ersten Zwischenfazit: Im Bereich Adresshandel/Adressbroking gibt es keine einheitlichen rechtlichen Aussagen, Definitionen oder Meinungen. Weder bei Branchenverbänden, Anwälten, Richtern und auch nicht im Gesetzestext finden sich stimmige Aussagen. Rechtlich ist alles sehr grob bis zum Teil sehr schwammig ausgedrückt.

Lösungsansätze:
Die Hauptfrage dieses Beitrags, wie man dennoch am Markt rechtsgültig Daten „verkaufen“, verarbeiten sowie erheben darf und dies sauber und natürlich auch moralisch vertretbar tun kann, soll im Folgenden anhand eines Beispiels geklärt werden.
Als Exempel für rechtskonforme Datengenerierung/-nutzung soll hier ein Online-Gewinnspiel dienen. Im Rahmen dieses Gewinnspiels erhebt ein Unternehmen Daten von Privathaushalten. Im Anmeldeprozess erfragen die Betreiber per Checkbox (nicht vorangeklickt!) von den Teilnehmern eine aktiv getätigtes Opt-In, zur Weitergabe der Adressdaten an Dritte. Das Ganze wird unabhängig von der Teilnahme am Gewinnspiel angeboten/abgefragt. Dies ist sehr wichtig, denn rechtlich ist das Koppeln der Datenfreigabe an die AGB verboten (das so genanntes „Kopplungsverbot“ gemäß § 28 Abs. 3b BDSG)!
Für eine rechtssichere Adressgenerierung/-nutzung bedeutet das, dass die Zustimmung zum Werbeeinverständnis (Opt-In) nicht mit in die Geschäftsbedingungen oder in die Teilnahmebedingungen eingefügt werden darf. Stattdessen sind hierzu immer zwei voneinander getrennte Ankreuz-Kästchen (Checkboxen) erforderlich, so dass eine Teilnahme auch ohne Werbeeinverständnis möglich ist. Diese Checkboxen sollten zudem beide keine Pflichtfeder sein sondern optional.

So erzielt man eine gute und moralisch sowie wirtschaftlich akzeptable Grundlage zur Nutzung von personenbezogenen Daten (Exkurs: Früher wurde auch oft das „Opt-Out Verfahren“ genutzt, dieses Verfahren gilt aber allgemein als unseriös und ist gesetzlich stark an – und in Teilen – über der Grenze!). Egal ob Sie nun selber Daten erheben oder fremde Liste zubuchen/einbuchen, Sie sollten immer darauf achten, dass die gerade genannten Aspekte bei der Erhebung von Daten die für Werbung genutzt werden sollen, so umgesetzt wurden. Und hierbei ist es egal ob es sich bei der Erhebung um ein Gewinnspiel, eine Umfrage, ein Onlineportal oder ein Zeitungsabo/etc. handel. Der rechtliche Grundrahmen ist immer der Selbe. Werbung auf diese Daten ist außerdem auch nur zulässig, wenn der Kunde bei der Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wurde, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann (Widerrufsbelehrung mit direkten Wiederrufskontaktdaten – § 13 Abs. 3 TMG). Ein Passus bei der Datenerhebung könnte exemplarisch lauten: „Sie können der Nutzung Ihrer Daten zu Werbezwecken jederzeit kostenfrei per E-Mail an abmelden@musterdomain.de oder telefonisch unter 0800 – 123456 widersprechen. Einen Abmelde-Link hierzu findet sich auch in jedem Newsletter.“

Wenn Sie mich nun fragen, ob dies wirklich reicht um saubere Datennutzung zu gewährleisten muss ich dies mit einem „Nein“ beantworten. Denn meist reicht es eben nicht aus das gerade beschriebene Opt-In zu nutzen, da die Einwilligung der Teilnehmer (wie vorhin beschrieben) nicht immer übertragbar auf Dritte sind. Gerade im Telemarketing oder E-Mail-Marketing stellt dies die erhebenden Unternehmen vor große Herausforderungen. Ein Lösungsansatz von einigen dieser Unternehmen, ist beispielsweise das so genannte CoSponsoring, das im kommenden Beitrag genauer beschrieben wird. Aber auch wie ein Opt-In zu erfassen ist, welche Merkmale dieses haben muss und das diese Merkmale auch nicht gegen das Datensparsamkeitsgebot (§ 3a BDSG) verstoßen muss beachtet werden. Zudem sollte im Hinterkopf behalten werden, wie lange ein Opt-In allgemein gültig ist und zum Nachweis aufbewahrt werden kann/muss.

Es gibt noch ein weiteres großes Manko beim einfachem „Opt-In“. Das Gesetz sagt uns, wie vorhin bereits erwähnt, wir müssen eine Zustimmung der Privatkunden erheben – aber theoretisch kann jeder auch mit den Daten seines z.B. unbeliebten Nachbarn teilnehmen und das Formular ausfüllen, etc.. Es können beliebige Kontaktdaten zur Anmeldung verwendet werden – also auch fehlerhafte Daten oder Daten fremder dritter Personen. Da solche falschen oder missbräuchlichen Einträge immer wieder zu Problemen und rechtlichem Ärger führen (Abmahnungen/etc.), wurde im Onlinemarketing das verbesserte Verfahren des „Confirmed Opt-In“ das „Double-Opt-In (kurz DOI)“ entwickelt (Notiz: Allgemein im Umgang spricht man aber meist nur von „Opt-In“ auch wenn eins der anderen Verfahren gemeint ist).
Eine Verpflichtung zu Double-Opt-In besteht gesetzlich freilich nicht, dort ist leider überhaupt kein einziges Verfahren aufgeführt/aufgezeigt das rechtsgültig ist. Die Tendenz der Gerichtsurteile allerdings scheint deutlich mehr zur Zulässigkeit der Zusendung des Bestätigungslinks beim Double-Opt-In zu tendieren. Im Rahmen eines Urteils (AZ 161 C 29330/06, Amtsgericht München) wurde beispielsweise entschieden, dass die Werbung mit E-Mails, insbesondere Newslettern, keine unzumutbare Belästigung im Sinne des § 7 II Nr. 3 UWG darstellt, wenn hierbei auf das Double-Opt-In-Verfahren zurückgegriffen wird.
Der Vollständigkeit halber ein paar Sätze zur offline Opt-In Einwilligung per Post und/oder Telefon: Vorweg On- und offline Einwilligungen teilen dieselben Grundsätze bei den rechtlichen Erfordernissen. Die Einwilligung kann also seitens eines Nutzers auch per Post, Telefon, persönlich oder allgemein in jeder geeigneten Weise erteilt werden, wenn sie zwanglos, sachkundig und durch eine spezifische Angabe zum Ausdruck kommt.
Probleme ergeben sich hier natürlich bei Nachweisbarkeit des Werbeeinverständnisses. Zwar ließe sich per Post oder Telefax eine Einwilligung anhand der Unterschrift auf dem Dokument belegen. Praktisch besteht allerdings die Möglichkeit, dass Dritte Fremddaten notieren, die Unterschrift fälschen und somit auch keine gültige Erlaubnis vorliegt. Bei Abgabe einer Einwilligung am Telefon oder im persönlichen Gespräch hingegen, kann zwar deren Empfänger innerhalb einer gerichtlichen Auseinandersetzung als Zeuge fungieren, allerdings ist fraglich, inwieweit die Einwilligung dann glaubhaft gemacht und schlussendlich bewiesen werden kann.

Schlussfazit: Eine 100 prozentige Rechtsicherheit im Datenhandel gibt es nicht. Es gibt aber viele Wege endkundenfreundlich sowie wirtschaftsorientiert Daten zu erheben, zu verarbeiten sowie für Direktmarketingkampagnen einzusetzen.
Ich kann allen immer nur wieder raten, sich gut beraten zu lassen. Optimaler Weise nicht vom Hausanwalt sondern von einem Fachanwalt für Medienrecht. Zusätzlich oder zumindest alternativ sollte eine Beratung von einer Agentur, die in diesem Bereich über langjährige Erfahrung verfügt, gerade wegen der sehr unklaren und auch für Anwälte teilweise schwer zu erfassenden Rechtslage, eingeholt werden.

Ich hoffe dieser Abschnitt hilft Ihnen, Ihre ersten Schritten im Direktmarketing, möglichst sicher und ohne schlechte Erfahrungen gehen zu können.

Lesen Sie morgen im dritten Teil alles zum Thema „Co-Sponsoring / Co-Registrierung“ als optimale Hebel bei der Neukundengewinnung im Direktmarketing.

Mit besten Grüßen aus Essen,
Jan-Philip Ziebold