BDSG Änderungen 2008 – Derzeit sehr umstritten, aber warum?

Die Thematik ist wirklich sehr komplex, ich denke nicht, dass wirklich viele Personen/Unternehmen dies komplett in allen Facetten kennen und auch richtig verstehen.

Aktueller Status: Heute braucht man bei Briefwerbung  einen Einwilligung des Empfänger. Bei Telefonwerbeklauseln ist dies allerdings etwas anders, dort braucht man bei der Adresserhebung für Briefwerbung (etwa bei Verlosungen/Gewinnspielen) nur über das bestehende Widerrufsrecht sowie dir Kategorie der Empfänger zu belehren. Wenn man darauf bezogen, dann demnächst nach der BDSG Novelle eine Einwilligung braucht (was bereits wirtschaftlich sowie praktisch gesehen schon schwierig genug wird) ist es hinsichtlich der Datenerhebung in meinen Augen gänzlich unmöglich auf einen konkreten Empfänger hinzuweisen, da der Adresshändler diese ja zu diesem Zeitpunkt noch nicht kennen kann. Das Thema hat sich aber zum Teil mittlerweile an dieser Stelle erledigt, da die Bundesregierung auf diesen Bundesratsvorschlag nicht eingegangen ist.

## Warum wollen viele/fast alle Unternehmen die es betrifft das neue Gesetzt so vehement nicht?
Eigentlich ist es ganz einfach, denn es ist wirklich nicht klar und eindeutig, ob generell nach 30 Jahren ein Systemwechsel zur Opt-In-Lösung für Briefwerbung richtig und mit der sonstigen Rechtsordnung vereinbar ist – den dies wurde bisher nicht ausreichend öffentlich diskutiert. Das ist schade, denn die Grundlagen der politischen Willensbildung sind alles andere als klar. Man sagt ja so schön “Ausnahmen bestätigen die Regel” -> Wenn es aber so viele Ausnahmen braucht – Eigenwerbung mit Vertragsdaten, B2B-Werbung an Geschäftsadressen, Spendenwerbung, Beipackwerbung und womöglich noch Pressewerbung – damit die neuen BDSG Regel funktionieren, dann fragt man sich doch wirklich, was die Regel eigentlich grundsätzlich überhaupt taugt?!
Und ob die Ausnahmebestimmung für Spendenorganisationen & Co letztlich viel nützt, ist auch noch wirklich fraglich – denn irgendwoher müssen die neuen Anschriften doch kommen…
Die derzeitigen Hauptlieferanten, die Inhaber von Kundendatenbanken, etwa Versandhändler, scheiden dem Wortlaut nach zukünftig aber aus, da ihnen nach Ablauf der gesetzlichen Übergangsfrist nur noch eine Datennutzung für Eigenwerbung gestattet ist, § 28 (3) 2 Nr. 1 BDSG-E. Ansonsten braucht es ein Opt-In. Das dies zwar möglich wäre, aber hier nie ein ausreichendes Volumen generiert werden kann, nicht mehr alle Zielgruppe gleich vertreten wären und es auch zudem wirtschaftlich nicht mehr lohenswert wäre für Unternehmen solche Daten zu erheben, scheint egal…. Aha, sehr sinnvoll!

Das ein aktiver Aufklärungsbedarf nötig ist, zeigt folgendes Beispiel, den ich lass z.B. erst vor ein paar Tagen in einem anderen Xing-Forum folgendes von einem CDU Politiker der Bundestagsfraktion:

“Hmm, irgendwie habe ich wohl den falschen Gesetzentwurf zur Änderung des Datenschutzgesetzes
vorliegen: ein älterer Gesetzentwurf des Bundesrates befasst sich mit Meldepflichten in Bezug
auf den Datenschutz und der Entwurf der Bundesregierung, der mir vorliegt, behandelt vor allem
Auskunfteien und damit verbundene datenschutzrechtliche Regelungen. Da ich nicht im Thema
drinstecke – und eigentlich auch nur am Rande „zuhören“ bzw. mitlesen wollte, kann es natürlich
sein, dass ich einen anderen Entwurf zur Änderung des Datenschutzgesetzes, der sich mit den hier
im Forum angesprochenen Fragen befasst, übersehen habe. Wenn mir da jemand aushelfen könnte, wäre ich sehr dankbar.”

Das somit bei weiten nicht alles klar ist und kein Klärungsbedarf mehr existiert, zeigt das Beispiel recht gut… und es ist nur ein ganz kleines von sehr sehr vielen in letzter Zeit. Das sollte nachdenklich machen.

Aber kommen wir noch mal zum Punkt mit der “informationellen Selbstbestimmung”, denn das Recht dazu, ist eine Abwägung mit anderen kollidierenden Rechten, auch dem Allgemeininteresse, immanent. Über diese Abwägung und die beteiligten Interessen muss ausführlich gesprochen werden, und zwar sachlich und differenziert.

Das Allgemeininteresse an Kommunikation überwiegt bei allgemein zugänglichen Adressdaten (Basisdaten) grundsätzlich das Schutzbedürfnis des Betroffenen.
Das Bundesverwaltungsgericht hat es im Urteil vom 21.06.2006 (Az.: 6 C 05.05) zur einfachen Melderegisterauskunft so ausgedrückt:

„Das Melderegister <…> hat jedoch, wie sich aus § 21 MRRG ergibt, außerdem
den Zweck, dem Informationsbedürfnis des privaten Bereichs, insbesondere der
Wirtschaft, Rechnung zu tragen. Darin kommt <…> die gesetzliche Wertung
zum Ausdruck, dass sich der Einzelne nicht ohne triftigen Grund seiner
Umwelt gänzlich entziehen kann, sondern erreichbar bleiben und es hinnehmen
muss, dass andere – auch mit staatlicher Hilfe – mit ihm Kontakt aufnehmen.
Was die im Recht auf informationelle Selbstbestimmung angelegte
Interessenabwägung anbelangt, ist das vom Gesetz unterstellte
Informationsbedürfnis hinsichtlich der Basisdaten Vor- und Familienname,
Doktorgrad und Anschrift grundsätzlich ein überwiegendes, die
Grundrechtseinschränkung rechtfertigendes Allgemeininteresse.“

Frage: Wenn sich wirklich ganze 90 % der deutschen Bürger von Werbung derart belästigt fühlen – wie die Politik hier meint – welche Werbung ist das dann bitte? Cold-Calling zur Abendstunde, E-Mail’s im Postfach, Faxwerbung oder wirklich die Brief- und Katalogwerbung?
Die Verortung des Werbeverbots im BDSG ist ganz klar ein großer “Systemfehler”, denn Werbeverbote müssen optimalerweise technikneutral geregelt werden, alles andere macht keinen Sinn. Beispiele dafür gibt es doch genug, etwa im BGB (Privatsphäre), im UWG (unzumutbare Belästigung) und TKG (Telefonwerbung)…. Das BDSG setzt aber immer eine automatisierte Datenverarbeitung voraus, aber warum?

Ein gutes Beispiel dazu lautet wie folgt, dass ich erst letztens gelesen habe bei Rechtsanwalt Ralf Rösler:

“Wird ein Name aus dem gedruckten Telefonbuch entnommen, manuell in das
Adressfeld eines ansonsten bereits vorgedruckten Werbemailings eingesetzt
und der Brief dann versandt, ist das nach dem UWG erlaubt – auch nach dem
BDSG, da keine Daten automatisiert verarbeitet wurden. Würde der Brief aber
am PC vervollständigt, läge aufgrund der automatisierten Datenverarbeitung
eine unerlaubte Werbenutzung nach dem BDSG vor.”

Zum Thema: Die BDSG-Novelle = europarechtswidrig.
Eins vorweg, ich bin natürlich ganz klar kein rechtskundiger Fachanwalt und habe mit dem Europarecht natürlich wenig bis sogar nichts zu tun. Dennoch verschließe ich nicht meine Augen, sondern lese aktiv unzähligen Publikationen mit. Und einiges was man derzeit lesen kann, klingt in meinen Ohren nicht wie ein “Kalauer”, sondern recht ernst und gut durchdacht, daher nehme ich dies auch ernst. Ich las u.a. folgendes, was mich zur Aussage in meinen vorhergegangenen Artikel über das EU-Recht gebracht hat:

“Nach Auffassung der EU-Kommission schreibt die EU-Datenschutzrichtlinie 95/46/EG
ein Opt-Out System für die Verwendung von Namen und Anschrift für Werbezwecke vor.
Diese Wertung ergibt sich aus Art. 7f und Art. 14b) der Richtlinie, ergänzend kann
noch Erwägungsgrund 30 herangezogen werden. Ein Abweichen durch die Mitgliedstaaten
sei nicht zulässig, da die Richtlinie gerade keine Mindestharmonisierung anstrebe,
sondern eine Vollharmonisierung vorsehe. Die Kommission befürchtet, dass durch ein
Vorpreschen Deutschlands in dieser Frage andere Mitgliedstaaten nachfolgen werden
und damit die angestrebte Harmonisierung entfällt. Mehrere Wirtschaftsverbände,
unter anderem der DDV, haben bereits Beschwerde eingelegt und hoffen, dass die
Kommission möglichst bald einschreitet.
In Umsetzung der EU-Richtlinie 2005/29/EG wurde am 30.12.2008 in § 7 (2) Nr.
1 UWG eine Widerspruchslösung für Briefwerbung geschaffen. Der
Gesetzeswortlaut ist kompliziert, erst bei einem Blick in die Begründung des
zugrunde liegenden Regierungsentwurfes (siehe Seite 57 bis 59) wird klar,
dass es hier um Werbung per Brief, Prospekt und Katalog geht.
Dem Gesetzgeber war nach der Begründung klar, dass die EU-Richtlinie der
Vollharmonisierung dient, das heißt, die dortigen Vorgaben durften weder
über- noch unterschritten werden. Ausnahmen sind nur nach der
EU-Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation 2002/58/EG
gestattet. Hiervon hat der Gesetzgeber in § 7 (2) Nr. 2 und 3 UWG Gebrauch
gemacht und für Telefon, Telefax und elektronische Post (Email, SMS) – wie
bisher – eine Einwilligungslösung vorgesehen. Hinsichtlich der Briefwerbung,
§ 7 (2) Nr. 1 UWG, war ihm das nicht möglich, denn dabei handelt es sich um
keine elektronische Kommunikationsform.
§ 7 UWG und § 28 (3) BDSG-E haben den gleichen Regelungszweck: den Schutz
der Verbraucher vor Werbemaßnahmen. Die BDSG-Novelle untersagt nun aber
grundsätzlich die Nutzung von Adressdaten für Werbezwecke ohne Einwilligung
der Betroffenen und schafft damit eine Einwilligungslösung für Briefwerbung.
Das ist ganz klarer ein Wertungswiderspruch!
Wenn eine Briefwerbung mit Widerspruchsrecht keine unzumutbare Belästigung
darstellt – so die EU-Richtlinie 2005/29/EG – ist es fraglich, ob durch eine
automatisierte Verarbeitung der hierfür benötigten Adressdaten das Recht der
Betroffenen auf informationelle Selbstbestimmung verletzt sein kann, solange
ebenfalls ein Widerspruchsrecht eingeräumt wird. In Kombination der
zwingenden Richtlinien 2005/29/EG und 95/46/EG wird man diese Frage wohl
konsequenterweise verneinen müssen.
Sollte folglich für die postalische Eigenwerbung mittels allgemein
zugänglicher Basisdaten keine Widerspruchslösung im BDSG – auch verbunden
mit einem zwingenden Einsatz von Robinsonlisten – vorgesehen werden, liefe
die Regelung im UWG ins Leere.”

In meinen Augen droht folgender Konflikt: Bei einer postalischen Eigenwerbung mittels allgemein zugänglicher Adressdaten ohne Einwilligung des Betroffenen läge nach § 28 (3) 1, 2 Nr. 1 BDSG-E in Verbindung mit § 3, § 4 Nr. 11 UWG eine unlautere Wettbewerbshandlung vor, nach § 7 (1), (2) Nr. 1 UWG jedoch nicht.
Auch der Branchenverband DDV sieht das Thema der Europarechtswidrigkeit als relevant an (siehe dazu: DDV Meldung)

So komplett aus der Luft gegriffen klingt dies alles somit wirklich NICHT für mich, ich lasse mich aber gern anderweitig überzeugen – da bin ich weder festgefahren in meiner Meinung noch “beratungsresistent” ;-)
Bisher habe ich jedoch noch keine groß anderweit lautenden und überzeugenden Argumentationen hierzu gelesen….

So, genug zum Thema, sonst sprengt der Beitrag wirklich den Rahmen. Ich hoffe er war informativ für Mitleser und regt zu einer offenen Diskussion mit Pros & Contras dazu an.

Beste Grüße aus Essen, Ihr Jan-Philip Ziebold